O austríaco Hans Kelsen foi considerado um dos maiores juristas no século XX. Quando escreveu a primeira versão da obra Teoria pura do direito, em 1934, Kelsen era forte crítico do psicologismo e da vontade do Estado. Ele se indagava como o Estado não era uma pessoa e poderia ter vontade.Não sendo a vontade uma categoria de explicação do direito, era preciso haver outra. A partir daí, deixou-se influenciar pelo pensamento kantiano, o qual fala sobre o ser e o dever ser. Dessa maneira, estaria o direito enquadrado na última categoria.
Para o jurista austríaco, o direito não está no plano dos fatos, mas sim no das normas; ele é algo que pode ser descrito através delas. Kelsen pretendia era construir uma ciência do direito autônoma, que não precisasse de conteúdo. A teoria do direito deveria ser universal, formalista e normalista.O papel do cientista do direito nesse caso era estudar os fundamentos da validade formal da norma. Ele tem que descobrir o direito, assim como conhecê-lo e aplicá-lo.
Existiriam dois tipos de interpretação: “a interpretação do Direito pelo órgão que o aplica, e a interpretação do Direito que não é realizada por um órgão jurídico, mas por uma pessoa privada e, especialmente, pela ciência jurídica”. A interpretação autêntica de uma norma, segundo Kelsen, seria feita por um órgão aplicador do direito, o mesmo que também poderia ser o criador.
Quanto à resolução dos casos, haveria uma decisão para cada um. Pode acontecer, no entanto, de haver várias possibilidades de aplicação da norma, mas dentro de uma “moldura”. Por exemplo, um juiz avalia um caso e pode aplicar uma pena que varia pode variar na questão temporal. Se o limite for de um a três anos, o juiz pode escolher um, dois, dois anos e meio ou três anos; mas toda a decisão que for tomada estará dentro da moldura.
Para Kelsen, “a necessidade de uma interpretação resulta justamente do fato de a norma aplicar ou o sistema das normas deixarem várias possibilidades em aberto, ou seja, não conterem ainda qualquer decisão sobre a questão de saber qual dos interesses em jogo é o de maior valor, mas deixarem antes esta decisão, a determinação da posição relativa dos interesses, a um ato de produção normativa que ainda vai ser posto”.
Mesmo falando dessa questão da escolha dentro da moldura, ele diz que a escolha não deve ser vista como um problema do direito, mas sim como da política do direito. A distinção entre assuntos como moral e sociologia é total do direito.
Depois da Segunda Guerra Mundial, Kelsen reviu os pensamentos dele. Uma das razões para isso seria porque o modelo não descreveria o modelo jurídico na prática. Ele descarta as idéias de ser e de dever ser por influência do realismo americano.
Desde então, passa a considerar que existe o elemento da vontade dentro da escolha do juiz em determinado caso e que a decisão – tirada da moldura – passa a ser direito positivo aplicado. A interpretação não é vista apenas como norma, mas como a junção desta com a vontade.
